ВОСПОЛНЕНИЕ ПРОБЕЛОВ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ПРАВЕ НОРМАТИВНЫМИ ПОСТАНОВЛЕНИЯМИ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

Впервые в истории конституционного развития Казахстана был очерчен круг действующего права, в который, согласно п.1 ст.4 Конституции РК, вошли нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обстоятельств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики [1]. В соответствии с данным пунктом нормативные постановления Верховного Суда РК являются источником действующего права и ими могут устанавливаться новые нормы, не имеющиеся в иных источниках права.

Субъекты правотворчества издают новые нормативные правовые акты, дополняющие, исправляющие и отменяющие старые в целях совершенствования законодательства, и все же они не могут охватить целиком и полностью всего разнообразия общественных отношений, их бесчисленных форм выражения и случаев, нуждающихся в правовом регулировании. Пробелы в законодательстве существуют потому что законодатель не смог или не сумел при издании закона объять все отношения, которые необходимо было закрепить этим законом, или потому что возникли отношения, не урегулированные законом, хотя они должны быть включены в сферу правового регулирования. Пробелов в праве нет, когда определенный круг общественных отношений вообще не нуждается в правовом регулировании. Нет пробелов и в том случае, если для юридического решения вопроса, охватываемого общей нормой, возможна её конкретизация и детализация [2, 44-45].

Основной способ преодоления пробелов, обеспечивающий динамизм права – применение его по аналогии. Институт аналогии – это специфический прием применения права, направленный на решение конкретных жизненных случаев в соответствии с волей законодателя и обеспечивающий в рамках законности и стабильности права учет новых фактов, находящихся в целом в сфере правового регулирования [3, 15]. Согласно п. 5 ст. 6 ГПК: 'В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает вопрос, исходя из общих начал и смысла законодательства' [4]. Приведенное положение представляет собой две правовые нормы. Фактический состав гипотезы первой состоит в отсутствии закона, регулирующего спорное отношение, при существовании закона, регулирующего сходное отношение [5, 113]. Во втором случае нет норм, регулирующих сходные со спорным отношения. Выделенное нами ('а при отсутствии таких норм') предполагает приоритет в применении за первой правовой нормой и является условием реализации второй, т. е. относится к её гипотезе. Суд, применяя аналогию того или иного закона, сталкивается с множеством вопросов. Например, что такое: 'сходное общественное отношение'? Какова требуемая степень сходства между урегулированным законодательной нормой и не урегулированным общественным отношением и т. д.?

Для решения вопроса о применении аналогии закона суду необходимо тщательнейшим образом изучить рассматриваемое дело и законодательство, под действие которого должен был подпадать решаемый вопрос. Далее - найти норму, согласно которой может быть разрешено дело, либо полностью и однозначно убедиться в отсутствии необходимой правовой нормы. Суд, убедившись в возможности применения аналогии закона вообще или какой-либо его нормы в частности для разрешения конкретного дела в целом или другого вопроса, возникшего в ходе разбирательства, не создает новой правовой нормы при применении аналогии закона. Так, М. А. Гурвич указывал, что аналогия закона заключается не в восполнении пробела в законодательстве, а во включении спорного отношения, регламент которого лишен непосредственной диспозиции, в гипотезу нормы, регламентирующей сходное отношение, и подчинении этой норме [5, 112-113]. Иной позиции придерживались С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров, которые утверждали, что пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение [2, 47].

Вопросы и ошибки в судебной практике возникают даже при разъяснении применяемых норм. При этом не приходится говорить о том, какие огромные затруднения вызывает при разрешении дел отсутствие в законодательстве требуемой нормы. В этих условиях роль нормативных постановлений Верховного суда приобретает особое значение для формирования единообразной позиции при разрешении судами дел с аналогичным составом юридических фактов. М.А. Гурвич в свое время указывал, что при неправильной практике применения закона или права по аналогии Пленум Верховного суда СССР не может не дать обобщающего разъяснения по вопросу о том, как в данном случае применять законы по аналогии [5, 113].

Из сказанного следует, что при выявлении судебной практикой пробелов в законодательстве Верховный Суд как высший орган судебной власти, рассматривающий вопросы соблюдения законности при отправлении правосудия судами республики, орган, обязанный давать разъяснения по вопросам судебной практики, не просто может, а должен по вопросам подобных выявленных правовых пробелов издавать нормативные постановления.

Рассматривавшиеся нами выше нормы ГПК прямо допускают аналогию закона и аналогию права. Но как быть, если такая аналогия не оговорена в законе. В советской литературе существовало мнение о том, что отказу от аналогии в уголовном праве соответствует отказ от аналогии в уголовном процессе. Основной аргумент в защиту этой позиции состоял в утверждении, что во всех случаях, когда законодатель допускает применение аналогии, он прямо оговаривает это в законе. В Уголовно-процессуальном законе такого указания, как известно, нет и сейчас. С.Н. Братусь, по нашему мнению, приводит весьма веский довод в защиту иной позиции. Он утверждает, что приведенный аргумент нельзя признать убедительным, поскольку с ещё большим основанием можно сказать, что когда законодатель отказывается от применения аналогии, такое намерение должно быть ясно сформулировано в законе [2, 226]. Именно так поступил и современный законодатель, когда решил отказаться от аналогии в уголовном праве (п.10 ч.3 ст.77 Конституции РК и ст.3 УК РК).

В практике Верховного Суда РК встречаются случаи использования аналогии Уголовно-процессуального закона при издании нормативных постановлений. Так, например, п. 6 нормативного постановления Верховного суда РК от 20 марта 2003 г. «О судебном обжаловании санкции прокурора на арест, домашний арест подозреваемого, обвиняемого или продление срока ареста, домашнего ареста» [6] дает следующее разъяснение, по сути, являющееся новой нормой: «судья, получив жалобу на санкцию прокурора на арест, домашний арест либо продление их срока, выносит постановление о подготовке судебного заседания». Однако, ни ст.109, ни ст.110 УПК РК не предусматривают обязанность вынесения указанного постановления и его реквизиты, тогда как процессуальная значимость такого судебного акта очевидна, т. е. налицо пробел в законе. Представляется, что в данном случае Верховный Суд использовал аналогию, применив п 1 и 2 ст 299 УПК РК, устанавливающие, что при поступлении уголовного дела в суд председатель суда или другой судья по его поручению разрешает вопрос о принятии дела к производству в суде и что такое решение по делу должно приниматься в форме постановления. Так же подобным ярким примером является нормативное постановление Верховного Суда РК от 19 октября 2001 г. «О судебной практике рассмотрения заявлений о принудительном исполнении решений третейских судов» в котором прямо указывается: «обращение решений третейских судов к принудительному исполнению допускается по аналогии со статьей 425 ГПК …».

Эти положения, содержащиеся в нормативных постановлениях, не признаются нормами права многими учеными. Так, например, Г.Ж. Сулейменова определяет их лишь как разъяснения, направленные на реализацию норм закона с использованием аналогии» [7. 74]. Здесь можно согласиться с тем, что изначально такое нормативное постановление имеет разъяснительный характер, но термин «разъяснение» тут не может употребляться аналогично понятию толкования. Толкование заключается в установлении смысла содержащегося в норме. Как же можно с помощью лишь одного толкования распространить правовую норму на случаи, ею не предусмотренные. Всякое применение закона требует толкования. Если бы так свободно толковались нормы, то правоприменение превратилось бы в сплошной произвол. Здесь Верховным Судом интерпретируется не норма, а определенный случай, насколько он схож со случаями, предусмотренными нормой с иной сферой действия.

В свою очередь, аналогия, как один из приемов, допустима в области толкования. Речь идет о фактах, когда законодатель приводит лишь приблизительный, неполный перечень тех или иных обстоятельств и признаков, употребляя обороты «и другие», «и в аналогичных случаях» и т.д. Используя такие обороты при неполном перечне, законодатель тем самым управомочивает интерпретатора, применяющего нормы права, расширить соответствующий перечень обстоятельств, дополнить его обстоятельствами, аналогичными тем, которые приводятся в толкуемой норме права, т.е. по сути дела, указывает на допустимость распространительного толкования данного перечня [8, 55].

Норма всегда существует независимо от толкования и истолкователя. До издания же Верховным Судом нормативного постановления, где употреблена аналогия закона, соответствующего общеобязательного правила поведения просто нет. А.Ф. Черданцев утверждает, что «такие разъяснения, безусловно, имеют определенные элементы делегированного правотворчества как с фактической стороны (устанавливается общее правило, которого не было в системе права), так и с нормативной (закон предоставляет право суду восполнить пробелы в законодательстве применительно к конкретным ситуациям, давать нижестоящим инстанциям разъяснения нормативного характера)» [8, 159].

Против признания таких положений новыми нормами права выступает А.Т. Боннер, заявляя, что «применение аналогии, в том числе и в руководящем разъяснении пленума Верховного Суда, расширяет сферу действия существующих норм, но не создает новых норм права.» [9, 142-143]. Существует множество сходных общественных отношений, регулируемых разными законодательными нормами. В данном случае почему-то никем из ученых не утверждается, что одна норма является лишь расширением сферы действия другой, хотя при отсутствии одной из них вполне может быть применена по аналогии другая норма, регулирующая сходные отношения.

Выдвигая данное утверждение А.Т. Боннер не учитывает основополагающего тезиса, что вносить изменения и дополнения в нормы, принятые законодателем, вправе лишь он сам. Верховный Суд, издавая нормативное постановление, использующее аналогию закона, не изменяет и не дополняет никакую законодательную норму, а создает новую, восполняющую правовой пробел в сфере регулирования отношений, в целом отнесенной к компетенции Парламента РК. Правотворчество Верховного Суда имеет принципиально иной характер. Так, Парламент, издавая новые правовые нормы в виде законов и иных нормативно-правовых актов, осуществляет свою основную функцию (как орган законодательной ветви власти) – регулирование важнейших общественных отношений. Верховный Суд же не обладает прямо закрепленной компетенцией в регулирования какой-либо определенной сферы общественных отношений. Регулирование отношений Верховным Судом происходит побочно, в связи с осуществлением функции обеспечения законности и единообразия в судебной практике.

A.Т. Боннер приводит еще один аргумент в пользу своей позиции. Так, он утверждает, что даваемые Верховным Судом «указания о необходимости применении аналогии закона или права создают обязательный в конкретном случае способ преодоления пробела в праве» [9, 143]. Но пробел в данном случае не преодолевается, а устраняется полностью.

Лазарев В.В. очень метко и точно высказался о сущности преодоления пробела в праве: «В процессе применения права суды лишь преодолевают пробелы в праве, подобно тому, как путник преодолевает встретившееся ему препятствия, не в силах его убрать. Пробел продолжает зиять, хотя бы решение суда и состоялось» [10, 159]. В случае же издания по данному вопросу Верховным Судом нормативного постановления, пробел в праве полностью и безоговорочно устраняется потому, что уже нет необходимости его вновь преодолевать и использовать какие-либо средства и возможности. Достаточно лишь применить соответствующее нормативное постановление и сослаться на него в вынесенном решении. В подтверждение верности нашей позиции можно также привести следующие аргументы: во-первых, вероятность отказа в рассмотрении дела по причине отсутствия соответствующей правовой нормы будет сведена практически к нулю; во-вторых, не будет необходимости изыскивать норму, регулирующую сходные отношения; в-третьих, существенно снижается роль субъективного фактора в применении аналогии; в-четвертых, в связи с общей разъяснительной направленностью характера нормативных постановлений Верховного суда, в них может более подробно, чем в законодательной норме, регламентируется правило, на основе которого должно разрешаться дело.

Пробелы в праве восполняются только в процессе правотворчества [10, 136]. Устранить пробел способна только новая правовая норма, а как было показано выше, пробел можно считать вполне восполненным соответствующей правовой нормой, изданной Верховным Судом.

Признание за Верховным Судом полномочия такого нормотворчества ни коим образом не посягает на принцип разделения властей, т.к. здесь обязательно учитывается воля законодателя посредством интеллектуального проецирования нормы закона на случаи, ею не предусмотренные. Верховный Суд, устанавливая новую норму, всегда связан рамками правового поля, заданного законодателем. Парламент же, издавая закон, ни коим образом не связан нормами, принятыми Верховным Судом. Он свободно может разрешить вопрос по иному, чем это сделано в нормативном постановлении, положение которого восполнило пробел в действующем праве.

Принятие нормативного постановления Верховным Судом, восполнившего пробел в праве, конечно же, будет способствовать не только соответствию судебного решения действующему праву, в состав которого входят данные акты, но и его стабильности при пересмотре дела в апелляционной и надзорной инстанциях.

Существуют определенные критерии допустимости аналогии закона в правоприменении. Например, в сфере уголовно-процессуальной аналогии к таким критериям можно отнести следующие: 1) обязательное отсутствие уголовно-процессуальной нормы, разрешающей данный случай; 2) непротиворечие и соответствие выведенного по аналогии правила основным положениям уголовного процесса; 3) соблюдение принципов уголовного процесса; 4) соблюдение всех процессуальных прав участников уголовного процесса без каких-либо дополнительных ограничений; 5) неприменение к исключительным случаям, выходящим за рамки обычного применения уголовно-процессуального права; 6) неприменимость аналогии там, где четко оговорены границы применения норм права; 7) при невозможности восполнения пробела при помощи толкования; 8) допустимость применения аналогии к случаям, которые не предрешают разрешения уголовного дела по существу, отграничивая тем самым преодоление небольших пробелов при помощи аналогии от нормотворчества по крупным вопросам, где аналогия недопустима; 9) убедительная обоснованность применения аналогии; 10) критерием правильности применения аналогии является признание ее правомерности органами надзора и вышестоящим судом [11, 69]. Данные критерии, с соответствующими корректировками, вполне применимы и при издании Верховным Судом нормативных постановлений с использованием аналогии и не только в уголовно-процессуальном, но и в иных отраслях права.

Несколько сложнее обстоит вопрос с аналогией права, используемой в нормативном постановлении Верховного Суда, при восполнении пробела в законодательстве. В данном случае основным критерием допустимости выступает невозможность использования аналогии закона вследствие отсутствия правовых норм, регулирующих сходные отношения. Здесь речь идет о том, чтобы на основе системного анализа норм и принципов права вывести новую норму, восполняющую соответствующий пробел в законодательстве.

Необходимо сказать, что правотворчество Верховного Суда не ограничивается только восполнением пробелов с использованием аналогии. В нормативных постановлениях Верховного Суда могут конкретизироваться уже существующие правовые нормы. Так, в подтверждение этого можно привести яркий пример, описанный К.А. Мами: «Закрепление в ГК РК положений о возмещении морального вреда породило самое различное толкование и применение соответствующих норм ГК, что привело к изданию Верховным Судом специального постановления по данному вопросу, где оно дало формулировку понятия «моральный вред» и раскрыло его содержание (нормативное постановление Верховного суда от 21 июня 2001 №3) следовательно, в нормативных постановлениях Верховного суда могут формулироваться новые нормы [12, 155]. Далее автор, верно, отмечает вторичный и производный характер данных норм права.

На основе вышеизложенного можно выделить основные признаки осуществляемого Верховным Судом правотворчества. Во-первых, оно имеет дополняющий характер, т.к. Верховный Суд устанавливает новые правовые нормы не наряду с законодательной ветвью власти, а лишь в дополнение к уже имеющейся системе норм, восполняя пробелы в нормативных правовых актах, издание которых в целом к прерогативе Верховного Суда не относится. Во-вторых, такое правотворчество является, по выражению В.В. Лазарева «предварительным восполнением пробелов» [10, 137]. Обязанность восполнения пробелов лежит, прежде всего, на органе, в актах которого пробел обнаружился. Для упорядоченности, систематизированности изложения правовых предписаний и удобства в правоприменении нормы в редакции, данной Верховным Судом, либо переработанной соответствующим субъектом правотворчества, должны быть включены в соответствующие нормативно-правовые акты. В-третьих, для Верховного суда нормотворчество является побочным «продуктом», связанным с осуществлением функции обеспечения законности и единообразия в судебной практике, а не компетенцией в правовом регулировании какой-либо сферы общественных отношений. В-четвертых, нормотворчество Верховного Суда, как и вся иная его деятельность, является подзаконной, т.е. она должна осуществляться только на основе и в рамках закона.

Из всех приемов изменения содержания правого регулирования в правотворчестве Верховного Суда возможно применение лишь одного: установление новых правовых норм по вопросам, не разрешенных в законодательстве. К иным же приемам, которые Верховный Суд использовать неправомочен, относятся: «Отмена правовых норм прекращающее правовое регулирование и замена ранее изданных норм новыми, вводящими новое регулирование взамен старого» [13, 99]. В отношении правовых норм, изданных самим Верховным Судом, могут быть применимы и последние два приема изменения содержания правового регулирования.

Таким образом, правотворчество Верховного суда обусловлено следующими основными причинами: 1) самим существованием пробелов в праве, необходимостью конкретизации существующих норм; 2) негативным воздействием данных явлений на судебную практику (нарушение законности и единообразия в судебной практике); 3) возможностью восполнения пробелов в праве путем издания таких норм права, которые в последствии никоим образом не будут противоречить действующему законодательству.

Аналогия закона и права, используемая в нормативных постановлениях Верховного суда, есть не что иное, как правотворчество, имеющее целью, в рамках существующей правовой системы и не нарушая законности, урегулировать отношения, не получившие ранее необходимой правовой регламентации. Правотворчество для Верховного Суда не цель, а вынужденное средство, необходимое не для первичного урегулирования общественных отношений, а для обеспечения единообразного применения уже существующих норм права, воплощения в жизнь идей, принципов и задач, как отдельных отраслей права, так и правового регулирования в целом.